浅议有关建设工程施工合同管理中的问题及其对策 (转载)

更新于 2016-05-17
浅议有关建设工程施工合同管理中的问题及其对策
    近几年来,随着市场经济的不断发展,建设项目中建设工程施工合同,是工程实施阶段约束承、发包双方行为的法规性文件,也是承、发包双方在工程施工过程中最高的行为准则。建设工程施工合同在建设项目中的重要性及在法律上的严肃性已在行业内相关人士中形成共识。随着我国加入世贸组织,大家都能认同工程施工合同管理是建立和维持良好建筑市场中经济秩序的重要手段和有效方法,同时它也在形成公开、公平、公正的市场竞争机制、提高工程质量、降低工程造价和缩短工程工期等方面发挥着重要的作用。然而由于目前建筑市场相关法规还很不完善,加之一些思想观念及管理体制存在的深层问题,使得建设施工合同执行过程步履艰难。本文根据个人多年来的工作实践体会,拟就工程施工管理中的常见问题及解决方法提出一些个人看法,以供业内同仁分享。
一、施工合同管理中常见问题
1.建筑企业施工合同管理与投标管理脱节 工程施工合同管理与招投标管理有着密切的内部联系,它是有效控制施工进度、施工质量、施工资金投入的法律性文件。然而在实际工作中,施工企业招投标中‘经济标’、‘技术标’编制及管理与工程项目的施工合同管理分属公司内不同职能部门及工程项目组。一旦投标中标,施工合同与甲方签订后,此‘合同’只是以文件形式转给项目经理部,技术交底往往流于形式,最终使得施工合同管理与招、投标管理在实施过程中严重脱节。
2.很多中小项目没有按合同示范文本签订施工合同  为了培育和发展规范化建筑市场,自1991年,建设部和国家工商管理局联合制定了《建设工程施工合同示范文本》,1999年又进一步修订完善了《建设工程施工合同示范文本》,目的是规范合同当事人双方的行为,维护建筑行业内正常的经济秩序。但是,一些建设单位不能严格按照施工合同示范文本签订施工合同,个别企业自制不规范的施工合同文本,与施工企业签订施工合同,也有的建设单位的建设项目未按规定的程序报建及招、投标,由建设单位自己指定施工单位,用自己制定的施工合同文本与承包商签订施工合同。
3.施工合同背离招标文件和投标书内容。 在工程项目招投标中,招标文件是建设单位向施工企业发出的订立施工合同的要约,投标文件是施工企业回复建设单位要约中全部条款的承诺,是施工企业向建设单位做出按要约签订施工合同意思的表示。由此看来,招投标文件是签订施工合同的主要内容之一。但有一些业主存在着买方市场优势地位,或者要求附加条款,或者强调施工企业一次包死,不计风险包干费,使最终签订的施工合同与招标文件及投标书出现较大的背离,从而为施工合同的执行带来很大困难。近几年来,建筑市场内的法律法规不断健全、完善。由其是《建筑法》、《招投标法》及《合同法》的发布实施,各级政府对一定数额以上的建筑项目明确要求应按建筑程序办事。然而,仍有一些单位依仗天高皇帝远,对个别项目不报建、不招标;或先招标,后报建;或明招、暗定;较普遍的存在强行要求施工企业垫资施工;随意压减工期;压减造价;提高质量要求等等。最终都是施工合同的管理及执行得不到保障。
4.施工合同中用词错误、矛盾及二义性问题,导致合同履约率低。由于工程承包合同条款多、相关文件多,其中错误、矛盾及二义性问题常常难免。按照建筑施工合同的一般解释原则,承包商应对施工合同的理解负责,业主应主动为合同文件起草,应对合同文件的正确性负责。但是在实际工作中,往往是施工单位根据业主的意思,依据《建设工程施工合同》示范文本草拟合同协议条款,经业主认可后签署,往往几经确认,最后招、投标文件中相应的合同条款已相差很远。究其原因,一方面是施工单位不重视,认为合同只是一种表面形式,重要的是与甲方代表及上面领导的‘沟通’,造成在合同文字表述错误和矛盾用词大量出现,甚至一些施工单位被迫有意使合同用词错误、矛盾,或设置二义性问题,流待事后通过‘沟通’解决;另一方面,承包商常常在合同签署上过分迁就业主,主要表现在‘质量等级’要求提高;‘工程进度’要求缩短;‘工程造价’要求让利,最终或违反自然的建设规律,或低于工程成本,使得工程质量无法保证,合同执行必然受阻。导致建设工程施工合同履约低。另外,确有一些施工企业在承接工程后放松管理,不能按照施工组织设计进行施工,或材料、机械资源从不同项目工地互相拆借,或资金投入不足,或部分资金转移,拆了东墙补西墙,使工程质量得不到保障,工期拖延。
5.“口头协议”、“私下合同”屡禁不止。在建设工程实施过程中,承包商经常为迎合业主代表或工程监理要求,存在并执行着“口头协议”、“私下合同”。所谓“口头协议”、“私下合同”,是相对于‘正规合同’而言的,在同一个建设工程项目中,往往合同与私下协议并存,正式合同用《施工合同示范文本》,但双方当事人并不履行,只是用作对外检查(以应付各级管理部门的检查)。实际执行是以合同补充条款形式或干脆用君子协定(口头协议),此类条款常常是私下合同,秘而不宣,它起到偷梁换柱、瞒天过海的微妙作用,这样把招投标产生的中标合同部分或全部推翻,换成违法或违反国家及政府管理规定的内容。这种违法协议通常表现在工程进度不合理压缩,工程设计的局部变更,工程材料及设备的替换等方面。
二、改善和加强施工合同管理的几点意见。
1.实现工程造价改革,量价分离、市场定价是理顺招、投标管理与施工合同管理关系的前提。分析众多施工企业现行的施工合同管理与招投管理中存在的问题不难发现,尽管施工合同中的合同条件就是招、投标文件的组成部分,但是‘经济标’部分工程造价是依据社会的平均生产能力及社会人、材、机的市场平均价格综合编制而成,这种静态的工程造价体系往往是多年不变,已远远不能适应一般施工企业的现场施工管理要求,与企业的施工定额及市场‘工、料、机’价格相背离。因此,在实际施工中企业不得不放弃招、投标中的造价相关条款,重新编制施工预算,修改施工组织设计。然而,工程造价实现量价分离后,工程量清单将由投资商或业主委托设计单位依据设计图纸直接计算给出,可减少图纸理解错误,并大大减少工程量计算的重复劳动,施工单位在投标中只负责审核,并根据自身的管理水平及采购能力等报出适合自己企业的工程单项报价,在以后的施工中得以严格贯彻执行,这样就真正实现了招、投标管理与施工合同管理的内在联系,并保证了管理实施的一致性,从而理顺了两者依存的内在关系。
2.大力推行施工合同示范文本和招、投标示范文本,规范合同表述形式。    FIDIC合同条款之所以能够在世界范围内得以广泛应用,一方面是由于FIDIC合同条款本身的严密和完善,同时它能给工程管理带来便利,以可减少合同履约过程中的争议。我们有理由相信随着我国施工合同示范文本的不断完善,广大业主及施工企业将能提高对合同文本的认识,大力推广建筑工程施工合同示范文本,规范合同的表述形式,它必将从根本上改变合同管理的现状,减少合同中的矛盾与错误,提高合同履约率,进而提高工程施工现场管理水平。
3.加强承、发包商双方对合同的法律认识。通过深入贯彻《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招投标法》的力度,通过不断的宣传、学习培训,使合同的承发包双方切实认识到法律是保障施工顺利实施,保护双方合法权利的必备工具,是走向市场经济中科学管理的坦途和桥梁。依法运用施工合同监督、评审等管理手段在施工进程中可以减少或避免施工进度、质量、造价等方面出现的偏差和问题,从根本上避免可能引起的合同矛盾纠纷,减少由此带来的经济损失。把工程施工合同履约这一管理意识作为约束建筑市场经济行为的普遍准则,真正建立起社会主义建筑市场经济所需要的法律法规体系,加大合同履约的行政监督及法律处罚力度,充分体现法律的威摄能力,从而可以把招投标管理与合同管理落实到实处。
4.加强中标承包合同的价格管理。随着工程造价改革的不断深入,量价分离、市场定价的建筑工程成本管理机制的建立和不断完善,招投标文件及施工合同的管理必将成为施工管理的有效工具,以工程量清单中的单项报价及招投标文件中质量、进度条款作为施工合同执行的监控依据。同时,由于在建设工程中引进监理工程师及造价工程师等中介管理机构,他们受业主委托进驻施工现场,参与工程管理,将彻底改变过去那种外行管理内行、合同管理依据不足等现象。根据监理工程师随工程进度提出的质量、进度报告,造价工程师依据单项清单报价进行合同进度经济指标的控制与审核,由业主确认后,施工单位获得工程进度款。因此保证了施工合同中质量、进度、投资的动态控制,这将从根本上解决了建设工程从工程招投标管理到工程施工合同管理的施工全过程的动态管理与监控,从源头上控制了工程实体形成过程投资的合同过程管理。
5.借助信息网络技术,加强合同的动态控制管理,提高履约率。在建筑行业内多少年来一直强调建筑产品具有‘单件性’和‘期货性’的特征,给管理系统化、程序化带来困难。但是,由于高新技术手段的不断成熟,尤其是计算机技术的不断发展,大量的计算、数据统计分析处理变得非常简单,再加上Internet技术的成熟和在建筑行业的广泛应用,它将彻底改变时空概念,相信在不远的将来某一项目中各行专家可同时实施专业监控,相互密切配合,使管理成本降至最低,并使各专业分包、专业技术、技能达到最高,实现进度、质量、投资达到最优配置。那时,施工合同必将成为工程管理的有效手段,劳务专业分包管理的重要工具,他将带动建筑行业管理出现质的飞跃。
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